董保华:劳务派遣加强管制已成思维定势

2013-05-18 07:56:02
[ BPO网导读 ] 劳务派遣,是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同,然后向用工单位派出该员工,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督,以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。


  2008年公布的 《劳动合同法实施条例》又增加了显性的“应当”21处,隐性的“应当”22处,“不得”7处。强制性用语总数达187处。这次针对劳务派遣超常发展的情况,《修法决定》又增加了显性的“应当”7处,隐性的“应当”1处,“不得”3处。强制性用语总数达11处。五年来,《劳动合同法》由旧变新,加强法律规范的强制性构成了劳动立法的基本趋势。
  劳动法的强制性不仅体现在强制性义务的设置上,更体现在法律责任的追究上。 2007年公布的《劳动合同法》做出了双倍赔偿的规定;2010年公布的《社会保险法》为了体现法律责任上的加重,规定了三倍罚款的行政处罚;2012年公布的《修法决定》更是将行政处罚的力度加大为五倍罚款。在大部分国家合法甚至于常态的用工形式,在我国则具有可罚性。加强强制性的行政管制,还体现为对设立劳务派遣机构增设事前的行政许可,并提高设立所需的标准。
  新旧规定存在矛盾
  强化行政管制的目的是为了保护劳动者的利益,此类措施往往能赢得道德赞许。但在各种抽象的赞扬声中,法律义务设置的合理性、各方主体具体、真实的状况会被有意无意地忽视。在针对劳务派遣的立法中,劳动立法的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。
  就“三性”的界定而言,《修法决定》规定“临时性岗位存续时间不超过六个月”。按《劳动合同法》第58条的规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”。作为一种三角关系,派遣单位与被派遣劳动者至少维持2年的劳动关系,然而劳动者在用工岗位上的存续间被限制在6个月内,两者显然是矛盾的。两者的冲突能否以再派遣的方式来实现呢?答案是否定的。《劳动合同法》同时还强调劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。按照这一规定,如果要进行再派遣,派遣岗位要同时规定在劳动合同中,否则被派遣劳动者便有权拒绝去新的用工单位,这等于要求劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中至少同时写出四个岗位,其中三个岗位需要提前空置或者届时腾空。若提前空置,3个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月;如果届时腾空,受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制,原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。


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